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港交所挨批!香港证监会“指责”港交所上市部职能分隔政策不清晰,需加强监管职能独立性

原创 资本邦 · 2020-07-03 ·
7月2日,香港证券及期货事务监察委员会就2019年香港交易所规管上市事宜的表现而发布检讨报告。据悉,本次2019年检讨涵盖香港交易所在2018年规管上市事宜方面的工作。

7月3日,资本邦获悉,7月2日,香港证券及期货事务监察委员会就2019年香港交易所规管上市事宜的表现而发布检讨报告。

据悉,本次2019年检讨涵盖香港交易所在2018年规管上市事宜方面的工作,并重点检讨以下范畴:

(a) 港交所对潜在利益冲突的管理,及上市部与港交所各业务单位之间在首次公开招股前查询方面的沟通往来;

(b)对上市部的监察工作及上市委员会的监督角色;

(c)交易所对第十七章下的股份期权计划的处理方法;

(d)交易所对涉及上市申请人及上市发行人的投诉的处理方法。

证监会发现香港交易所上市部的职能分隔政策不但存在多处不清晰的地方,而且未能完全解决职能分隔在多个主要方面的问题,因而可能令上市部职员难以诠释和遵循有关政策。

以下是港交所上市部实施“职能分隔”的情况:

为了管理与港交所和联交所之间实际、潜在及观感上的利益冲突,上市部主要依赖其与港交所和联交所其他营运部门之间所实施的分隔措施,即:(a)港交所和联交所其他雇员被禁止进入上市部的办公室;(b)非上市部职员不得取览上市部的实物或电子档案;及(c)上市部职员被禁止与港交所和联交所其他职员分享非公开、关乎个案的数据(统称为职能分隔程序)。

上市部并无设立任何制度、工作流程或程序,以监察职员遵从“职能分隔”政策及程序的情况。于2018年持续给予上市部职员的提示讯息及培训均没有谈论“职能分隔”的事宜。

港交所各业务相关部门实施“职能分隔”的情况:

证监会根据对有关个案研究所作的检视和与港交所业务行政人员进行的面谈注意到以下现象:

(a)根据港交所各业务相关部门的理解,凡有意上市申请人提出与《上市规则》有关的问题,均应转介予上市部;但港交所各业务相关部门在响应准上市申请人提出的具体问题时,根据其本身的理解笼统地讲解《上市规则》,乃被视为可接受的做法;

(b)尽管港交所各业务相关部门知道不应索取关乎个案的资料,但如向上市部取得任何非个别个案的上市资料(例如有关上市市场趋势及发展情况的资料),乃被视为可接受的做法;

(c)由港交所各业务相关部门代表有意上市申请人向上市部职员讲述该申请人提出的首次公开招股前查询,乃被视为可接受的做法;及(d)为了令有关程序对于有意申请人来说更加便捷,由港交所各业务相关部门邀请上市部出席该申请人的业务介绍简报会(该邀请一般会向上市主管发出),乃被视为可接受的做法。

证监会的观察所得:

以下是证监会根据其对有关个案的研究所得和与上市委员会主席、前上市主管、上市部行政人员及港交所业务行政人员的面谈所观察到的情况。

与准上市申请人会面:

当联合会议被认为是对于有意申请人来说乃属便捷的安排时,前上市主管及上市部其他行政人员有时会联同港交所的业务行政人员出席有意申请人的介绍简报会。在证监会检视的六宗个案中,有两宗曾举行有关联合会议。

港交所及上市部的高级行政人员普遍认为上市部是“港交所内其中一个部门”,因此,若要求有意申请人分开进行业务简报会,会令人感到奇怪。前上市主管向我们表示,他曾获行政总裁邀请出席两个上述的业务简报会,并接受了邀请,使有关申请人不必将同一简报进行两次。然而,我们留意到在另一宗证监会检视的个案中,前上市主管拒绝了类似的会议邀请,理由是他认为由上市部与申请人另行会面较为恰当。

为了在各业务相关部门与上市部共同出席会议时保持“职能分隔”,所有业务行政人员均会在上市部与有意申请人就监管事宜展开讨论前离席。

证监会认为,上市部高级行政人员不宜与港交所业务行政人员一同出席此类简介会。

明确的来说,并无迹象显示当时与会的前上市主管或上市部行政人员曾在有关会议上发表任何不当言论(虽然有关会议并无任何会议纪录)。

然而,当港交所各业务相关部门在行政总裁主持的会议上明确地推销业务时,即使上市主管及上市部高级行政人员只单纯出席会议,亦可能会损害上市监管职能在观感上的独立性,故应完全避免。若行政总裁(上市主管的汇报上级)在会议上向有意申请人推销业务,上市部主管于出席该会议之后可能会更难以在随后的监管事宜讨论中维持完全独立及客观的立场。

上市监管职能不应被安排参与港交所各业务相关部门为赢取生意或向发行人及申请人提供服务而进行的工作,或以其他方式牵涉其中,而证监会建议港交所应考虑如何促进及加强在此范畴上的合规情况。我们建议,行政总裁及港交所各业务相关部门日后应避免向上市主管及上市部其他行政人员发出有关参与业务会议的邀请。

证监会观察到,港交所业务行政人员有时为求上市部更快给予特定申请人回复,会重复提及有关申请人的可取性或将电邮抄送港交所行政总裁(即上市主管的汇报上级)。

此类行为并不恰当,而且可能会对上市部履行其监管责任的表现及有关观感造成负面影响,故应予避免。

证监会建议港交所检讨其做法,并研究可进一步促进及加强在此范畴遵从“职能分隔”规定的方法。港交所在检讨其政策及程序时,应明白上市部行政人员不应受到和不应令人认为其受到以间接方式(例如将电邮抄送行政总裁(即上市主管的汇报上级))施加的压力,逼使他们更迅速地回复特定申请人。

上市部与港交所各业务相关部门之间的数据分享:

鉴于上市部被视为“港交所内其中一个部门”,港交所各业务相关部门与上市部会分享非个别个案的资料,例如市场趋势及研究。尤其是,港交所各业务相关部门会提供研究及市场数据,用以制定与港交所的主要策略性、商业性或其他利益相关的上市政策(相关上市政策)。所引述的例子包括交易所发表有关新增的生物科技公司及不同投票权制度的咨询文件15。

同样,上市部不时向港交所各业务相关部门提供数据,例如:(a)持份者在“非正式”市场咨询中的反馈意见;(b)上市部对某些类型的上市公司进行研究而没有对外公开的结果(当中不涉及关乎个案的资料);及(c)供港交所进行战略规划之用的上市市场统计数据。

港交所各业务相关部门与上市部每月均会举行会议16,讨论香港资本市场(包括首次公开招股业务)的发展。港交所各业务相关部门有时会要求上市部提供支持,以便(举例来说)为个别司法管辖区发出“个别地区指南”17,但没有为有关讨论备存任何会议纪录或其他纪录。交易所的响应:在提出上述要求时,港交所各业务相关部门所担当的是渠道的角色,将普遍的市场反馈意见传达予上市部。上市部确实会独立地评估是否有需要为个别司法管辖区发出“个别地区指南”。此外,港交所各业务相关部门对于会否和如何制定个别地区指南并无影响力。

证监会的观察所得:

已获承认及接受的一点是,某些上市规则及政策同时有监管和商业两方面的影响,及在制定有关政策的过程中应咨询港交所各业务相关部门的意见。

虽然如此,上述“职能分隔”的例外情况必须同时设有适当的流程与程序,以确保“职能分隔”的精神及原意不会被过度削弱。

在制定上市政策时,上市监管职能应小心避免过分依赖港交所各业务相关部门的研究及所提供的其他资料,尤其是当有关政策影响港交所集团在策略、财务、监管、风险管理、商业和营运方面的利益时。一般而言,上市部应自行作出独立的研究和收集资料(或从独立来源获取资料),以确保所用的数据和研究客观和独立,并在考虑各业务相关部门的意见和监管方面(例如投资者保障)的观点后达致持平的看法。

交易所应确保监管职能在制定上市政策方面保持独立。换言之,监管职能应在考虑《证券及期货条例》第21条后,独立而客观地考虑和评估港交所各业务相关部门提出的看法和提议。举例说,港交所业务部门的行政人员不宜直接介入某项上市规则的草拟工作,或要求上市部就指定司法权区制定“个别地区指南”18。

上市部不应随意与港交所各业务相关部门分享非公开、非个别个案的上市数据。在与港交所各业务相关部门分享任何非公开(纵使非关乎个别个案)的上市资料前,上市部应考虑以下各点(除其他事项外):(a)经考虑(除其他事项外)港交所各业务相关部门会如何使用有关数据后,是否有合理的监管目的或理由与港交所各业务相关部门分享数据,以及分享数据对该目的或理由而言是否必需的;(b)提供有关资料是否存在任何利益冲突;(c)提供非公开资料的人士(例如某非正式咨询的响应者)是否同意资料被披露;及(d)港交所各业务相关部门要求提供的数据的范围是否合理和有充分理据。

针对检讨结果,香港证监会给出如下建议:

1.关于港交所对潜在利益冲突的管理:上市部与港交所各业务单位之间在首次公开招股前查询方面的沟通往来

(a)2018年,港交所各业务相关部门将十宗首次公开招股前查询的个案转介予上市部处理。证监会从该十宗转介个案挑选了六宗,以对上市部与港交所各业务相关部门之间在此范畴的沟通往来进行研究。证监会给出的建议是:

i.上市部人员不应联同港交所业务行政人员出席与准上市申请人举行的简介会议,因为此举可能会令人产生上市部正协助港交所各业务相关部门赢取生意或为发行人及申请人服务的印象。港交所行政总裁和港交所各业务相关部门不宜邀请上市主管及上市部门其他行政人员参加与准上市申请人举行的业务会议;

ii.应检讨内部程序,以确保港交所业务行政人员没有和不会被认为向上市部施压,务求更快给予特定申请人回复(例如重复提及有关申请人的可取性或将电邮抄送行政总裁(即上市主管的汇报上级));港交所应研究采取可进一步促进及加强其业务行政人员之间遵从“职能分隔”规定的方法;

iii.港交所各业务相关部门应避免就准上市申请人提出关于《上市规则》的具体问题和其他监管相关的问题作出响应,即使在不作出任何承诺的基础上笼统地作出响应亦须加以回避。

对此,交易所的响应:港交所各业务相关部门会向有意申请人表明,任何涉及《上市规则》的诠释的事项都应直接向上市部提出。

(b) 证监会建议交易所收紧有关以下范畴的做法以加强监管职能的独立性:

i. 上市部与港交所各业务相关部门分享非公开、非个别个案的数据;

ii. 上市部主要依赖港交所各业务相关部门提供的市场数据和研究,来制定各项影响港交所商业利益的上市政策(证监会建议,一般而言,上市部应自行作出研究和收集数据,或从独立来源获取资料,以确保所用的数据和研究客观、独立,并(在考虑各业务相关部门的意见和监管方面(例如投资者保障)的观点后)达致持平的看法);

iii. 虽然在制定同时带来监管和商业方面的影响的上市规则和政策时,应咨询港交所各业务相关部门的意见,但交易所必须确保监管职能在制定上市政策时保持独立;交易所应在考虑《证券及期货条例》第21条后,独立而客观地审议及评估港交所各业务相关部门提供的看法和意见;港交所业务部门的行政人员不应直接牵涉某项上市规则或指引的草拟工作;

iv.港交所业务部门的员工就任何上市部员工的“360°"表现检讨提供意见,即使港交所各业务部门的行政人员曾与上市部行政人员在制定上市政策或其他事宜方面紧密合作。

(c) 上市部的职能分隔政策不但存在多处不清晰的地方,而且未能完全解决职能分隔在多个主要方面的问题,因而可能令上市部职员难以诠释和遵循有关政策。

证监会建议,交易所应在考虑上市监管职能作为公共机关的角色及其于《证券及期货条例》第21条下的法定责任后,迅速进行彻底而全面的研究,以厘清并制定各项就落实职能分隔而言乃属必需和适当的书面规则、做法、政策、指引和程序,包括就以下事宜(除其他事项外)制定条文:i.在识别、避免及管理实际、潜在及观感上的利益冲突时应遵循的政策目标及一般原则;ii.强调职能分隔政策适用于港交所及联交所全体行政人员及职员(并非仅适用于上市部的行政人员及职员);iii.港交所及联交所的日常商业及监管运作(包括处理有意申请人的首次公开招股前查询)可能出现实际、潜在或观感上的利益冲突的常见情境,及应如何处理这些情况;iv.获准豁免遵守“职能分隔"的例外情况,连同(1)适当的保障措施及指引,以确保任何潜在的利益冲突可迅速地被识别出来并获妥善管理及处理;及(2)为确保合规所需的系统流程及程序;v.为监督、汇报及解决有关“职能分隔"的问题或事宜而设立的内部组织架构。

(d)港交所应考虑是否应采纳下列的程序优化措施:i.引入各项系统或程序,以便更有效地监察“职能分隔"的合规情况;ii.为上市部及港交所内与上市部有沟通往来的业务行政人员(并非只限于新入职者)引入更全面和定期的“职能分隔"培训。(e)鉴于“职能分隔"对于交易所的组织架构、其法定责任的履行,以至监管职能的独立运作而言至为重要,故当职能分隔政策获修订及补充以响应载于本报告的证监会建议后,便应由上市委员会及港交所和联交所各自的董事会加以检视及批核。

对上市部的监察工作及上市委员会的监督角色

(d) 由于不论在哪一个年度,只有极低比例的上市部决定会被要求复核,故上市委员会除了运用其审核职能和现行监察程序外,同时亦应探讨更多其他途径,以确保上市部妥为行使及执行《上市规则》所指明其获转授的职权及职务。

(g)为使上市委员会减少倚赖上市部(受其监察一方)来鉴别在其履行监察职能方面的相关事宜,证监会建议上市部在咨询上市委员会后,扩大其在有关期间处理及作出的事宜和决定的定期报告范畴,并在当中纳入(除其他事项外)重大豁免批准及拒批决定,不对个别发行人或董事采取纪律处分或其他进一步行动的重大决定的理由,以及就上市发行人接获的重大投诉。证监会建议至少每月(甚至每周)编制一份报告。为了管理上市委员会成员的潜在利益冲突,在报告上市公司的豁免及其他申请时,可以限于已结案的个案。报告应载有充足资料,让上市委员会成员得以了解有关问题并提出必要或适当的查询,而上市委员会成员应获给予机会就有关报告提问,另外亦应就有关讨论妥为备存纪录(第67(a)段及第69至71段)。

(h)证监会在检视首次公开招股前查询个案(主要是关乎当时新推出的第十八A章(生物科技)上市机制的个案)时注意到,有意申请人与上市部曾在初步口头咨询阶段就若干算是罕见、敏感或难于处理的政策及诠释问题展开广泛讨论,但上市委员会未见参与其中(见附录A的个案1至5)。在上市部与有意申请人达成非正式的共识后,首次公开招股前查询个案才被呈交予上市委员会以作批示。上市委员会应检讨有关首次公开招股前咨询的决策流程,并考虑是否须就应何时将首次公开招股前查询个案转介予上市委员会,向上市部及/或市场人士提供更清晰的指引(第67(c)及68段)。交易所的响应:首次公开招股前查询旨在让准申请人在投放大量资源筹备上市前,释除其对与潜在上市有关的特定罕见问题或政策考虑因素的某些疑虑。如首次公开招股前查询内容简单直接,并无牵涉任何罕见问题,则上市部可自行就此发表意见。若个案牵涉罕见问题或关乎上市门坎的问题(例如是否适合上市),上市部可向查询者索取更多数据,并在评估后决定是否需要上报上市委员会以寻求指引。如查询者要求上市委员会提供指引,上市部便会视乎有关查询的复杂程度和状况,向上市委员会寻求指引。当上市部向上市委员会呈报查询个案时,亦会一并呈交上市部的分析,届时上市委员会便可检讨有关决策流程。上市部会向查询者致函以叙述首次公开招股前指引,当中亦会注明上市部的意见是基于所获提供的资料,但若有补充数据或数据如有改动,上市部便可能在处理申请过程中更改意见,而上市委员会亦可能会批示、修改或更改有关意见。

上市监管职能的管理及运作(i)上市委员会对上市监管职能的监察大致局限于上市政策及处理个案手法(第72至74段)。港交所董事会本身只会收到有关上市监管职能的精简汇报及报告(见第61至63段),及在“职能分隔制度”下仅可作出有限度的监察。证监会建议交易所就上市监管职能检讨现行组织架构及汇报途径,以加强港交所董事会或获其转授职能者的监察工作,并同时秉持履行《证券及期货条例》规定所需的独立性(见第75段)。交易所的响应:港交所一直积极衡量及检讨(除其他事项外)有关上市部架构及运作的监控制度,旨在实行适当措施以加强对上市部的监察工作(包括实行“职能分隔制度”及处理投诉的手法)。

(j)证监会注意到,上市事宜联络小组及上市委员会已着手加强各自对上市部的监察工作。证监会建议上市委员会联同上市部,继续检讨上市部在诠释及执行《上市规则》方面获转授的职权及职务范围,确保任何决定均是按照上市委员会的政策及指示而作出(第72及78段)。

(k)交易所应继续加紧就上市委员会及其辖下小组委员会的讨论编制会议纪录及其他纪录,而会议纪录应全面、公正且准确地反映各成员在上市委员会及小组委员会会议上提出的所有重大意见,包括任何决定或建议背后的理据(第85段)。(l)记载小组委员会讨论的会议纪录应在切实可行的情况下及早向上市委员会传阅,以便上市委员会全体成员加深了解在政策制定过程中衍生的问题及重要细节。会议纪录应尽快定稿,且在任何情况下不应迟于会议日期起计三个月(第86及87段)。交易所的响应:小组委员会的意见将列载于呈交予上市委员会的报告内,而上市委员会将就有关事宜展开讨论。

2018年检讨后的跟进行动

(r)证监会在检视2018年的首次公开招股个案时注意到,上市部有几次在其向上市委员会提交的报告中,没有处理或识别出申请人是否适合上市或符合上市资格的重大问题。另外,在某些个案中,据相关会议纪录所显示,上市委员会、上市复核委员会及GEM上市审批小组在进行讨论时未有处理、分析或以其他方式响应上市部提出的申请人是否“适合上市"的问题。证监会建议上市部应继续采取步骤,藉以加强其在向上市委员会提交的报告中有关对申请人是否“适合上市"的问题所作的分析,及加强对上市委员会会议上的相关讨论内容的记录(包括透过提供适当的职员指引及培训)。上市委员会的会议纪录应完整、准确且公正地反映讨论内容;如有任何重大问题、事实或观察所得未经讨论,便应记录没有审议有关问题、事实或观察所得的原因(第123至126段)。

(s)在一宗由上市发行人监管组转介至上市规则执行组的个案中,证监会留意到,尽管发行人在本身呈交的文件中指出所进行的尽职审查范围有限,以及其非执行董事及独立非执行董事均在作出评估或在批准相关交易前未获提供相关数据,但上市规则执行组仍然拒纳该个案转介。记录在案的理据未能充分解释上市规则执行组的决定。证监会建议交易所检讨上述个案转介的处理手法,及考虑是否需作出任何更改,以避免再发生同样情况。

头图来源:图虫

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